近年来,先合同信息披露义务在各国立法和司法实务中呈现出了扩张发展的趋势。在市场交易条件日益复杂的现代交易中,该义务确能缩减交易双方间信息不对称的程度,但却同时产生了不少阻却信息被有效使用的障碍,而且该义务也存在着一些自身所无法克服的缺陷。信息中介由于具备信息处理优势,能对克服这些障碍和缺陷起到重作用,因此在制度建构层面,应围绕信息中介的特点供足够的制度供给,以促进其快速发展,使扩张先合同信息披露义务的立法目的得以真正实现。 
  关键词 先合同信息披露义务; 信息中介; 声誉机制 
  中图分类号 D91229文献标识码 A文章编号 19-55X(213)4-5-7 
  现代市场经济条件下,由于知识的爆炸性增长、科学技术的日新月异以及社会分工的不断细化,交易标的呈现复杂化发展趋势,交易所涉及的因素也日益增多,人们逐渐发现自己对所从事的交易越来越“陌生”。在此种复杂的条件下真正实现交易目的,市场主体就必须尽可能掌握与交易有关的各种信息,才能做出正确的交易决策。市场主体获取信息的来源是多种多样的,但相较于其它信息来源,由最了解该交易的合同相对方供的信息无疑是最为重,也是最契合交易需的。然则,在缔约磋商阶段,由于合同当事人之间存在利益上的对抗性且尚未建立充分的信赖关系,因而缺乏向对方披露自己所掌握的信息的足够激励,一方甚至可能为了获得更多的经济利益而故意隐瞒重信息。基于此,现代合同法通过扩张先合同信息披露义务——求信息拥有人在满足一定的条件时即应当向对方披露相关信息,强化当事人在先合同阶段的信息传递,辅助当事人作出正确的交易决策并进而订立恰当的合同条款。 
  从比较法上看,两大法系各主国家和地区的合同立法、司法活动都呈现出强化和扩张该义务的趋势。在大陆法系中,法国法上先合同信息披露义务的扩张表现得尤为明显。从上个世纪6年代开始,法国立法机构开始在技术合同中向专业当事人施加大量的信息披露义务,然而这一规则在法院的实际适用中却远远超出了技术合同的范畴,并开始向一般合同中的普通当事人进行扩展。Prosser对此评论道,法国法正走向对正当行为所求的所有实质性事实必须负有全部披露义务的这一最终结果。151现今法国法上的披露义务由《法国民法典》第118、119、111、1116以及1643条作为一般性披露条款,辅之以大量的成文法和行政法规中的特殊披露规定所构成。在法国法院的相关判例中,先合同信息披露义务亦屡屡成为信息劣势方的重救济手段。在德国,除了通过成文法在特殊交易领域中作出了若干细致的披露规定外,在司法判例中,法官通过扩展《德国民法典》第242条(诚信原则)的适用范围,于法的适用层面推动了先合同信息披露义务在德国的快速发展。2596-62在美国,不论是成文法还是判例法,均极大限缩了“caveat emptor(买方自慎规则)”的适用范围在该规则下,当事人于缔约磋商阶段不承担信息披露义务。,而向当事人施加了广泛的先合同信息披露义务。欧盟则在已拟定的《欧洲合同法基本原则》第4章第13、14、16、17条中专门对先合同信息披露义务进行了规定,并通过近年来颁布的若干指令细化披露求。 
  就我国而言,除却《合同法》第42条作出了先合同信息披露义务的一般性规定外,在调整消费关系、保险合同、医疗合同、不动产交易、机动车交易、拍卖等领域的法律中,该义务均不同程度地被强化。应当说就当下而言,国内外实务界均意识到了该义务在复杂的现代交易背景下所能发挥的重作用并掀起了先合同信息披露义务的立法浪潮,而且从法的实施效果看,该义务也确实在一定程度上缓和了合同双方间的信息不对称,避免了由此导致的逆向选择和道德风险。但是,我们也应当看到,仅仅依靠该义务并不足以完全实现信息在当事人间充分、有效地传递。在该义务被立法和司法扩张使用的大背景下,从信息被充分披露到信息被有效利用之间存在如下障碍 
  首先,先合同信息披露义务无法求信息优势方披露不能在法律上被证实的信息。在市场交易中,这种不能在法律上被证实但对作出交易决定起着重作用的信息并不在少数。如劳动市场上,法律可以求应聘者披露年龄、性别、学历、工作经历等可以被证实的信息以供潜在雇主进行筛选,但无法求应聘者披露其是否勤劳、是否有责任心、是否积极向上等信息。虽然这些信息对雇主作出是否雇用的决定同样重,但即便法律作出披露求,雇主在雇用前也无法识别这些信息的真伪。类似的在代理法律关系中,被代理人也同样无法对代理人是否能恰当履行忠实义务、勤勉义务作出判断。此外,在消费者场合,如果面对的是经验商品经验商品指的是商品非标准化,且其质量只有在使用后才能了解的商品。,那么即便卖方披露大量信息仍不足以使消费者相信其质量。 
  其次,信息劣势方很可能无法准确理解、辨识优势方所披露的信息。虽然法律可以在尽可能多的场合求优势方以与劣势方群体的平均理解水平相适应的方式披露信息,但是仍存在诸多场合是没有办法做到这一点的,如公司的财务报表、会计账簿、产品的技术指标、施工工艺等。这些信息可能对劣势方来说很重,但该方却并不一定有能力去理解这些信息。另外,如果构建起广泛的先合同信息披露义务,那么可能产生的一个副作用是被披露信息的爆炸性增长,过多的信息数量亦可能掩盖其本身的重性,反而使劣势方在面对海量信息时无从下手,更无从谈起去理解优势方所披露的信息。 
  再次,即便信息劣势方具备了理解这些信息的能力,那么该方还可能存在交易选择上的困难。因为这些信息的组合是否与自己的偏好真正吻合并不像表面上看起来那么容易,而且从理解信息到作出最终决定的过程还会受到行为经济学所说的认知心理缺陷的影响。 
  上述障碍的存在严重制约了先合同信息披露义务所能发挥的重作用,而这些障碍却又无法通过与该义务有关的法律规定本身得到克服。扫除上述障碍,则必须借助于法律外的力量。这种力量首先来自于市场交易主体自身。例如,对于不能在法律上被证实的信息,如应聘者是否勤劳,其能力与职位需求是否相适应这样的信息虽然不能通过直接披露实现信息对称,但现实中雇主可以采用试用期制度或者在招聘筛选中设定特殊环节以实现间接的信息传递;对于经验商品,商家则广泛采用商品试用作为商品推广的营销策略;对于信息劣势方的理解困难,实践中信息优势方也会通过专门的客服人员进行解答或者实际示范、演示等手段以解决理解障碍等。应当说,交易主体所采取的上述手段确实起到了一定的作用,但是这些手段存在如下不足①产生高昂的额外交易成本;②其采用的清障途径有时并不能取得预想的效果;③这些手段的适用范围有限。在此前下,市场催生出了处理信息障碍的新主体——信息中介。在先合同信息披露义务被立法和司法扩张使用的背景下,这种市场主体的存在能有效扫除由此导致的诸种信息障碍。
  一、信息中介一种泛化的主体定位 
  何为信息中介?目前尚无统一的定义,我们可以参考信息中介的上位概念”市场中介”的定义予以界定。在我国较早出中介组织概念的吕凤太教授是这样定义市场中介组织的“它是按照一定的法律、法规、规章(或根据政府委托),遵循独立、公开、公正、公平的原则,在社会经济活动中发挥服务、公证、监督功能,实施具体的服务性行为,执行性行为及部分监督性行为的社会组织。”32宋光华教授则认为市场中介组织是指介于政府和市场主体企业之间,以及个人与单位之间的,那些从事服务、协调、评价等活动的机构或个人。41我们不难从中概括出市场中介的几个点它是具有中间媒介性质的特殊民事主体;所从事的业务范围具有多样性;可能为营利性也可能为非营利性。作为信息中介,自然也具备市场中介的这些性质,此外,信息中介还应当是相对于一般市场主体拥有较大信息优势,并且业务范围包含缓解交易各方信息不对称差距之功能的中介组织。依据这样的界定,本文所指的信息中介既包括居间、行纪、会计师事务所、律师实务所、经纪咨询公司等营利性中介,也包括消费者协会、商会、行业协会等非营利性中介;既包括信息供型、交易辅助型传统中介,也包括评价型、监督型中介。在信息总量日益膨胀的现代市场中,这种泛化的主体定位应能将众多从事信息处理业务的市场主体纳入本文的探讨范围。 
  二、信息中介在处理信息障碍中的优势 
  基于此定义,在先合同信息披露义务被扩张使用的背景下,信息中介在扫清信息披露与使用间的诸多障碍中具有如下优势 
  1.信息中介在信息搜集和使用上具有成本优势 
  就交易所需的信息而言,在交易各方手中,它们很可能只有被使用一次的价值,而且搜寻这些信息的成本较高,但是在专门从事信息搜集和使用的信息中介手中,这些信息并非只能被使用一次,而是能在多次同类交易甚至于不同类交易中得到使用。也就是说,相关信息到了信息中介手中能汇集成信息库并被贮藏起来,待需时取出并反复加以使用。信息库的规模效应能给信息中介带来诸多优势闲置信息可以存放在信息库中,遇到新的信息需求时可以先检索既有信息库,而不是必须马上进行信息搜集;可以利用同一信息为不同的市场服务;可以利用信息库中的信息对市场状况进行分析、评估,获得更有价值含量的综合信息;可以依据信息库中的信息,为交易主体选择交易对象供最佳建议。我们可以从下面这个简单的例子对信息库的规模效应予以说明。假定现在市场上有a个卖方和b个买方(a>1,b>1。当a=1,或b=1时意味着垄断,不存在选择问题),那么对于整个市场来说,进行a×b次磋商或信息获取才能确保每一个卖方或者买方所签订的合同对自己是最有利的。如果这个市场加入了信息中介这个因素,那么信息中介就会先分别与所有的卖方和买方进行磋商或者进行信息获取,据此进行最佳配对组合,这时所需进行的磋商或信息获取的数量为a+b(
  行业协会同样也能扮演信息中介的角色,由于行业协会是由本行业成员所组成,其业务范围亦主为后者供服务,它可以整合行业资源,组建专门机构为全行业成员供法律、管理、会计等多方面的信息服务,还可以开展针对性培训,高从业人员搜集、处理信息的能力等。相比于成员单独从事上述信息处理行为,行业协会的规模性效应能在降低处理成本的同时升处理效率。除了上述角色,行业协会更重的职能应当体现在对行业成员的信息行为和交易行为进行监管这个方面。相对于行业外主体,行业协会对其成员向市场供的产品、服务更为了解。在对本行业成员设定应披露的信息范围、方式和途径,以及确保成员恰当遵守信息披露的规定上,行业协会都有无可比拟的信息优势。因此,应让行业协会这样的特殊信息中介在克服信息障碍中扮演重角色。 
  4.信息中介间的竞争减少了市场主体在行为认知上的弱点 
  行为经济学通过若干行为实验反复证明了一点市场主体所拥有的只是有限理性,并表现为过分自信、固守己见、理性容易被感性所左右、偏好难以保持一致等。786这些认知行为上的缺点也必然影响到信息的搜寻和处理,比如,人们可能会按照自己期望的结果去搜集印证该结果的信息,可能会在自己的感性因素影响下理解、处理信息。即便在这过程中发现错误,也可能因为过分自信或者固守己见而对错误视而不见。在获得相应结果后,还可能因为自己偏好的改变而弃用该结果。信息中介的专业性特点可以使客户尽可能避免上述缺点的影响,而且信息中介间的市场竞争进一步降低了发生上述情形的可能性。因为信息中介必须供更为准确、客观的信息服务才能在激烈的竞争中求得生存和发展,而市场竞争是一个优胜劣汰的发展过程,在竞争压力的驱使下,信息中介会不断发展出有效的技术手段以避免自身和客户受到认知行为上的弱点的影响,为客户获取更具针对性和客观性的信息从而赢得更多的客户。进一步而言,信息获取只是信息中介的其中一项业务,其更重的业务集中于信息处理并基于处理结果出信息建议。针对同一个客户,不同的信息中介可能会出不同的建议。而一个繁荣昌盛的信息中介市场可以使客户能对不同信息中介出的不同建议进行比较、筛选,并作出更恰当的交易选择。 
  信息中介所具有的上述优势应能有效克服先合同信息披露义务本身的不足以及扩张使用后产生的信息障碍。那么下一个问题是,应当如何促进信息中介的发展,培养起健康的信息中介市场?在制度层面,又应当供怎样的制度供给?回答这些问题,我们必须对信息中介的特点和制度需求进行分析。 
  三、信息中介的特点及制度需求 
  (一)信息中介的特点 
  信息中介的第一个特点在于其供的是信息。这个有别于其它市场主体的特点同时也给信息中介带来了棘手的问题。由于信息具有很强的公共物品属性,因此虽然在信息的获取上需花费巨大的成本,但是信息的传播成本却极低,也就是说信息中介支出成本所获取的信息很可能被其他市场主体低成本占有。对于非营利性信息中介而言,这并不会造成什么麻烦,但非营利性信息中介只可能存在于狭窄的领域中。对于占据市场绝对多数的营利性信息中介而言,如何避免信息被低成本复制和传播,并保证收益以冲抵信息获取的成本是关系其生死存亡的重问题。信息交易的特点更加剧了这个问题的复杂性——信息中介的客户在了解该信息前常常无法对信息进行估价,其心理价位很可能低于信息中介获取信息的成本而使信息交易无法进行,但如果信息中介披露了信息,客户就不需再购买该信息了,信息中介同样无法获得收益。 
  信息中介的第二个特点是,这种中介本身是为了解决市场信息不对称问题而存在,而由于信息中介从事的是专门的信息搜寻、处理工作,相对于其他市场主体,信息中介在掌握的信息数量和处理信息的能力上的优势是很明显的,这就使其与交易的卖方或买方间产生新的信息不对称。信息中介完全有可能利用这种信息优势为自己谋取不当利益。如投资中介可能会向客户推荐与自己有经济关联的公司的股票,保险中介可能会向客户推荐他根本不需的保险产品以从保险公司那里获得成。即便不存在上述情况,信息中介也可能为了增加交易次数以获取更多的佣金而向客户供多余信息和不当建议。由于信息不对称的存在,客户可能无法识别信息中介所供的信息或者建议的真正价值,无法监督信息中介的相关行为。那么如何能避免信息中介滥用自身的信息优势? 
  (二)信息中介发展的关键内核声誉 
  1.良好的声誉是信息中介盈利之关键 
  针对于信息的特殊性而导致盈利难的问题,信息中介在发展过程中自身也创造出了多种解决途径。辅助交易型中介,如行纪、代理,通过对买卖双方进行分离,利用其所掌握的双方信息进行配对并完成交易。纯信息供型中介则通过计时收费或者预先与客户签订需支付固定佣金的合同获得收益。咨询建议型中介则通过供只针对客户自身特点的信息支持和咨询建议以防止客户获得信息后的扩散行为。 
  然而,不论对于哪一种中介而言,获得盈利的最关键因素是建立良好的声誉。因为只信息中介建立起了良好的声誉,那么就不会被信息披露与信息估价间的两难问题所困扰,客户即便在不知晓信息内容的情况下也会因为信赖其声誉而接受信息中介的报价。此外,拥有良好声誉的信息中介还能获得其它收益。如上文到的质量认证机构,由于它们在产品、服务的筛选和监督上建立起了声誉,认证机构对通过其检查的产品、服务授予相应的认证证书、符号,实质是将该机构的声誉与供相关产品、服务的企业共享,这样就使买方在不甚了解后者的情况下仍可基于对前者的信赖而放心购买后者供的产品和服务。对于新兴的且向市场供的是尚未能建立足够声誉的产品、服务的企业而言,与拥有良好声誉的信息中介进行合作是其快速打开市场的捷径。如那些享有声誉的融资型信息中介,它们除了能为出借方节省对借入方的偿债能力、信用情况等信息进行调查的成本外,其实质上也是以自身的声誉作为借入方还款行为的担保。 
  2.声誉解决新信息不对称问题的重途径
  声誉不但是信息中介获得盈利的重因素,同时也是解决新信息不对称问题(信息中介与交易方之间的信息不对称)市场化路径中的关键。由于新的信息不对称,信息劣势方出于对优势方滥用其优势地位的担忧,也会产生信息经济学所出的逆向选择问题8323,申言之,如果信息中介的客户在市场中无法识别出哪些是忠诚、勤勉的信息中介,那么就无法选择适格的交易对象,从而导致信息中介市场的萎缩。因此,愿意诚实、勤勉地供高质量信息的信息中介会极力维护自己的声誉,并向客户发送其具有良好声誉的信号,以将自己从其它信息中介中区别开来从而获得更多的交易。再加上由于信息中介供的是信息这一特点,相比于那些供实实在在的产品的行业,信息的无形性和难以验证性会使信息中介倍加珍惜来之不易的交易机会,并以此获得更多的收益,其自然有充分的激励尽力捍卫和累积自己的声誉。 
  四、制度供给为声誉机制运转 
  供充分保障 
  仅依靠市场化的解决路径并不能保证声誉机制发挥其应有的作用,现实市场中还有许多因素会阻碍该机制的正常运行,如不正当竞争行为,声誉信息在传递的范围、途径和真实性上的差异,建立声誉机制的成本因素、周期因素等。那么在制度层面,为声誉机制供充分的制度供给,保证声誉机制的有效运行,就成为了发展信息中介市场的关键所在。 
  (一)针对信息中介自身的制度设定 
  1.建立信息中介准入制度、分级认证制度 
  建立信息中介准入制度,对希望进入这一行业的市场主体在资金、场所、从业人员等方面设立相应门槛,是防止信息中介行业被扰乱,确保声誉机制运行的第一步。尤其是在对从业人员的资质求上,通过设定从业人员职业资格准入制度,并进行统一的职业资格考试以保证从业人员具有基本的职业水平。同时,还可以对特殊的信息中介从业人员,或者信息中介中的重从业人员设立已执业年限、未曾受过刑事处罚等特定条件。信息中介准入门槛的设立,增加了从事信息中介服务的成本和难度,有利于市场环境的净化。 
  对于获得准入资格的信息中介,可以设定分级认证制度。与准入制度不同,分级认证制度不是信息中介开展业务所必须具备的条件,而是对所有信息中介在经营管理、技术水平、盈利能力、客户反馈方面所达到的水平的评价。该制度的存在不但能加快信息中介声誉的塑造过程,而且对于已拥有良好声誉的信息中介进一步开拓市场、获得更多交易机会也有促进作用。 
  2.立法上应当明确信息中介的忠实、勤勉义务 
  由于信息中介可能发生的道德风险主是源自该中介与其它市场主体间存在经济联系,那么可以对其设定类似于公司董事的忠实、勤勉义务。在忠实义务设定上,考虑到现今市场上各主体间往往存在千丝万缕的联系,可以采取禁止性规定绝对禁止信息中介与某些市场经营主体间存在较强的利益关联,但如果这种关联较弱,则可适当允许其存在,但信息中介需向客户披露此种关联。勤勉亦为信息中介所必须承担的义务,因为其向客户供的是信息,而不是有形的商品。客户往往难以判断信息中介是否进行了充分的信息搜集、处理工作,通过勤勉义务的设立并界定恰当履行该义务的标准,是解决此问题的必由之路。 
  3.设立完善的法律责任体系 
  那些存在不当行为的信息中介应当受到由民事责任、行政责任、刑事责任构成的责任体系所施加的惩罚。信息中介在市场中扮演的是信息枢纽甚至是交易枢纽的角色(如质量认证机构、评估验资机构),其不当行为具有波及面大、影响深远的特点,而且往往会造成市场秩序的紊乱。就信息中介的不当行为本身而言,由于供的是信息,如果是故意为之,那么与欺诈无异。即便是重大过失,考虑到信息中介从业所需的专业技能、水平,重大过失发生的概率也应当是极小的,应作类似于欺诈的处理。综合上述两点,本文认为,在信息中介的三种责任设置上都应当重于其它的市场主体。在民事责任上,除了违约责任外,对信息中介设定担保责任和连带责任也应纳入考虑范围。对于故意或者重大过失行为,则应施以适当的惩罚性赔偿。在行政责任上,应建立从大额行政处罚到吊销营业执照再到从业人员终生不得再从事信息中介服务的梯度责任体系。在刑事责任上,对于有可能给市场造成特别严重影响的特殊信息中介,应对它们在主观故意支配下的不当行为设定专门的罪名,这些特殊信息中介包括上文及的评估验资机构、认证机构等。 
  (二)其他配套制度 
  1.加强日常从业行为的监管 
  信息中介获得准入资格后还应当接受政府部门、行业协会、其它信息中介以及客户的监管,这种监管可以从三个方向上进行政府部门或行业协会从上而下主动行使监督执法权;各信息中介如发现其它信息中介的违法违规行为,可向政府部门或行业协会反映相关情况,实现平等主体间的监督;应建立严格的程序处理信息中介的客户关于其利益受到信息中介损害的投诉,建立类似听证会的制度使投诉的处理公开化、透明化。 
  2.建立信息中介业务能力及声誉公示机制 
  这种公示机制应当与分级认证制度进行配套衔接。分级认证制度应当以公示机制公示出来的有关信息中介的各种信息作为其分级的主依据,实现分级认证过程的公开。公示机制可采用互联网的方式以供任何人随时查阅相关信息,同时在行业协会或者政府主管部门对外办公场所保留能够证明上述情况的材料以供对上述信息存在质疑的任何人查证。所需公示的信息应包括营业额、合同数目、参与过的重大项目(客户有保密求的除外)、涉诉数目及审理结果、从业人员情况、客户反馈意见等重信息。 
  3.实现行业协会自主治理 
  行业协会除了在专业性和信息获取上优于行政机关外,其存在还能有效抑制政府权力的扩张、减少权力寻租的空间、避免低效率的行政官僚化影响市场运作。但是,使行业协会能发挥上述优势,则必须实现行业协会的自主治理。一个不具有自治性的行业协会很难充分发挥自己在专业和信息上的优势,也难以实现对信息中介的有效管理。因此,应当赋予行业协会充分的自主治理地位,甚至赋予其部分具有行政性质的处罚权力以建立起一个健康的信息中介市场。 
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最后修改日期:2019年6月2日

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